Aus Arbeitgebersicht wird eine Kündigung dann deutlich komplizierter (und eine Trennung oftmals teurer), wenn das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) Anwendung findet. Das Kündigungsschutzgesetz ist jedoch nicht auf alle Betriebe uneingeschränkt anwendbar.

Grundsatz: Kündigungsschutz erst ab mehr als 10 Mitarbeitern
In kleineren Betrieben gilt das Kündigungsschutzgesetz zumeist nicht, wenn dort in der Regel 10 oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden (§ 23 Abs. 2 KSchG). Sobald der Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, gilt das Kündigungsschutzgesetz.

Ausnahme: Arbeitnehmer, die vor dem 31. Dezember 2003 eingestellt wurden
In der Praxis wird oftmals übersehen, dass auch in solchen Kleinbetrieben Arbeitnehmer Kündigungsschutz haben können, wenn sie schon vor dem 31.12.2003 im Betrieb beschäftigt waren (sogenannte „Alt-Arbeitnehmer“). Denn früher lag die Grenze für das Kündigungsschutzgesetz nicht bei zehn sondern bei fünf Arbeitnehmern. Wenn heute immer noch mindestens fünf "Alt-Arbeitnehmer" im Betrieb beschäftigt sind, dann haben diese Arbeitnehmer immer noch Kündigungsschutz. Praktisch führt dies dazu, dass Teile der Belegschaft anders behandelt werden als Neueingestellte: Alle Arbeitnehmer, deren Beschäftigung vor dem 31.12.2003 begann, bleiben solange privilegiert, bis ihre Anzahl unter die Zahl von fünf fällt.

Teilzeitbeschäftigte werden anteilig gezählt
Zu beachten ist, dass Teilzeitbeschäftigte bei der Berechnung oftmals nicht voll, sondern anteilig gewertet werden. Alle Arbeitnehmer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden werden nur mit dem Faktor 0,5, diejenigen mit einer Wochenarbeitszeit von nicht mehr als 30 Stunden zu 0,75 berücksichtigt. Dies gilt auch für Minijob-Arbeitsverhältnisse. Auch hier kommt es allein auf die regelmäßige Wochenarbeitszeit an.

Beispiel
Ein Betrieb beschäftigt zwölf Arbeitnehmer, davon sechs mit einer Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden pro Woche. Sechs Arbeitnehmer sind hiernach nur zur Hälfte anzusetzen, womit der Betrieb rechnerisch nur neun Arbeitnehmer beschäftigt und damit unter den Schwellenwert fällt.

Auszubildende und Geschäftsführer zählen nicht
Wichtig ist, dass Geschäftsführer bei GmbHs und Gesellschafter bei Personengesellschaften, die nicht Arbeitnehmer sind, bei der Ermittlung des Schwellenwerts nicht berücksichtigt werden. Dasselbe gilt auch für Auszubildende, mit denen ein echtes Ausbildungsverhältnis besteht. Bei Trainees, Jahrespraktikanten und Volontären muss jeder Einzelfall geprüft werden – hier handelt es sich teilweise um echte Arbeitsverhältnisse.

Praxishinweis: Beschäftigung freier Mitarbeiter prüfen
Gerade wenn der Schwellwert knapp unterschritten ist und der Arbeitgeber meint, das Kündigungsschutzgesetz nicht beachten zu müssen, werden oftmals freie Mitarbeiter vergessen. Der Rechtsanwalt des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzgesetzprozess wird dann behaupten, die freien Mitarbeiter seien in Wirklichkeit scheinselbstständig und als Arbeitnehmer zu werten. In der Tat sind nicht selten freie Mitarbeiter nach den Kriterien des Bundesarbeitsgerichts eher als Arbeitnehmer zu qualifizieren. Das kann einer vermeintlich rechtsichere Kündigung in einem kleinen, mittelständischen Betrieb plötzlich den Boden entziehen und die Risikoverteilung im Kündigungsschutzprozess komplett ändern. Das Arbeitsverhältnis kann dann oftmals nur durch eine hohe Abfindungszahlung beendet werden, wenn der Arbeitgeber es nicht auf eine Gerichtsentscheidung ankommen lassen möchte.

Wir empfehlen daher, auch bei einer Kündigung im Kleinbetrieb die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes anwaltlich prüfen zu lassen. So weiß der Arbeitgeber vorher, wie die Erfolgsaussichten einer Kündigung sind und muss vor dem Arbeitsgericht keine Überraschung erleben.