In jüngster Zeit wurden einige Urteile zur Vergütung von M&A-Beratern veröffentlicht. Gerne nehmen wir dies zum Anlass, um auf einige Aspekte im Zusammenhang mit M&A-Beratungsverträgen hinzuweisen.

Mit „M&A-Berater“ oder „M&A-Adviser“ wird landläufig ein weiterer Dienstleister bezeichnet, der bei M&A-Prozessen häufig eine wichtige Rolle spielt. Es handelt sich um Beratungsunternehmen, die in der Regel (aber nicht immer) auf Verkäuferseite tätig sind und dem Verkäufer helfen, mehrere potentielle Käufer für sein Unternehmen zu finden und sodann einen kompetitiven Bieterprozess zu strukturieren. Auch Investmentbanken oder spezialisierte Abteilungen der typischen Hausbanken bieten diese Leistungen an. In aller Regel kann der M&A-Berater keine Rechtsberatung erbringen (und darf es aufgrund des Rechtsdienstleistungsgesetzes meistens auch nicht). Dafür verfügt er – anders als die beteiligten Anwälte – über große Datenbanken mit Kontakten, die dabei helfen, potentielle Käufer für das Zielunternehmen zu identifizieren.

Wo liegt der Mehrwert von M&A-Beratern?

Erfahrene M&A-Berater verfügen über ein gutes persönliches Netzwerk zu Unternehmen der relevanten Branche. Darüber hinaus pflegen sie auch Kontakte zu Finanzinvestoren und Family Offices, die als Käufer in Frage kommen. Gerade zu Finanzinvestoren und Family Offices haben Unternehmer und Mittelständler regelmäßig weniger persönliche Verbindungen. Insofern kann der M&A-Berater gerade durch die Erschließung dieser potentiellen Käufergruppe einen deutlichen Mehrwert schaffen. Im Idealfall lässt sich so auf Basis einer initialen Longlist, die 50 oder mehr potenzielle Interessenten enthalten kann, im Prozess eine Käufergruppe von 3-10 Finanz- oder strategischen Investoren herauskristallisieren, zwischen denen dann eine Wettbewerbssituation geschaffen wird, die den Kaufpreis in die Höhe treibt und auch die Transaktionssicherheit erhöht. Neben dem optimierten Kaufpreis kann die Wettbewerbssituation zudem dabei helfen, Haftungen und Garantien, die der Verkäufer mit dem Vertrag zusichert, zu reduzieren.

Außerdem verstehen sich M&A-Berater sehr gut darauf, das Zielunternehmen zu analysieren und die Stärken des Unternehmens in attraktiven Präsentationen und Informationspaketen gut und übersichtlich darzustellen.

Schließlich haben sie einen guten Überblick über die im Markt für vergleichbare Unternehmen erzielten Kaufpreise und können dem Verkäufer helfen, eine für ihn realistische Kaufpreisspanne zu bilden.

M&A-Berater und M&A-Anwalt: ein gutes Team

Wir arbeiten häufig, gerne und gut mit M&A-Beratern zusammen. Der unterschiedliche Fokus ermöglicht, dass sich jeder Berater auf seinen Beratungsschwerpunkt konzentrieren kann. Gleichfalls erlaubt die jeweilige Erfahrung im M&A-Geschäft, dass man zu vielen Aspekten gemeinsam brainstormen und Lösungen entwickeln kann. So haben M&A-Berater zu vielen Gestaltungen des Kaufvertrags eine eigene und valide Einschätzung, gerade was die Marktüblichkeit angeht. Auf der anderen Seite können Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer die vom M&A-Adviser erstellte Unternehmensbewertung benchmarken. Wir bei MOOG bilden daher mit dem M&A-Adviser regelmäßig ein Verhandlungsteam und können uns am Verhandlungstisch oder in Videokonferenzen gegenseitig ergänzen. Auch erlaubt diese Besetzung, gegebenenfalls bewusst verschiedene Rollen einzunehmen. Während der M&A-Adviser sich auf die kommerziellen Themen konzentrieren kann, erlaubt unsere Rolle, eher auf Risiken hinzuweisen und schwierige Verhandlungspunkte auf den Tisch zu bringen.

Vorteile und Risiken von Erfolgshonoraren der M&A-Adviser

M&A-Adviser arbeiten üblicherweise auf Basis eines Erfolgshonorars. Dieses wird durch den Auftraggeber (zumeist der Verkäufer) geschuldet, wenn das Unternehmen erfolgreich veräußert wird, also wenn der Kaufvertrag vollzogen wird. Es bemisst sich zumeist in einem Prozentsatz der Unternehmensbewertung (Enterprise Value), die dem finalen Kaufpreis zugrunde lag. Daneben wird häufig für einige Monate oder die Gesamtdauer der Beauftragung ein monatliches Grundhonorar vereinbart (sogenannter „Retainer“), der die laufenden Kosten des M&A-Beraters zumindest anteilig abdecken soll.

Der Vorteil eines Erfolgshonorars besteht für den Mandanten darin, dass er das Honorar nur dann schuldet, wenn ihm auch ein Kaufpreis zufließt. Ein Risiko besteht jedoch darin, dass das Erfolgshonorar je nach Gestaltung des Vertrags mit dem M&A-Berater auch dann zu zahlen ist, wenn der Verkäufer nicht mehr damit rechnet. Und über genau diesen Fall hatte jüngst das Landgericht Frankfurt am Main zu entscheiden.

Erfolgshonorar auch nach Kündigung des M&A-Beratervertrags (LG Frankfurt a. M., Teilurteil vom 23.10.2023, Az. 3-02 O 56/22)

In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein M&A-Berater ein Erfolgshonorar auch noch begehrt, obwohl der M&A-Beratervertrag bereits einige Zeit vor dem Verkauf ordentlich durch den Verkäufer gekündigt worden war. Zum Zeitpunkt des Verkaufs ist der M&A-Berater also nicht mehr tätig gewesen. Der M&A-Beratervertrag sah vor, dass das Honorar auch nach einer ordentlichen Kündigung durch den Verkäufer zu zahlen ist, wenn der Verkäufer innerhalb von zwölf Monaten nach der Kündigung einen Verkauf der relevanten Zielgesellschaft bekanntgibt.

Das Landgericht Frankfurt a.M. gab dem M&A-Berater Recht. Die Vertragsklausel sei nicht unangemessen im Sinne der AGB-Inhaltskontrolle (§ 307 BGB). Insbesondere sei die Klausel nicht unwirksam, weil sie gegen Grundgedanken eines Maklervertrags verstoße. Ein Maklervertrag liege hier nicht vor, sondern vielmehr ein Geschäftsbesorgungsdienstvertrag (§§ 675, 611 BGB). Denn der vorliegende M&A-Beratervertrag sah nicht nur die Vermittlung eines Kaufabschlusses, sondern weitere Dienstleistungen vor, etwa die Projektkoordination, die Bewertung der Zielgesellschaft, die Ausarbeitung von Strategien und die Durchführung von Verkaufsverhandlungen. Daher sei die Vergütung nicht nur Gegenleistung für die Verkaufsvermittlung, sondern auch für die sonstigen erbrachten Leistungen (vgl. LG Frankfurt a. M., Teilurteil vom 23.10.2023, Az. 3-02 O 56/22, Rn. 64 f.).

Wir halten diese Bewertung des Gerichts für gut nachvollziehbar. In der Tat sehen die M&A-Beraterverträge häufig deutlich mehr Leistungspakete vor, als die reine Vermittlung eines Käufers. Zudem hat der M&A-Berater seine Leistungen für den Mandanten erbracht, die vermutlich – wenigstens anteilig – ursächlich für den späteren Verkaufserfolg waren.

Nachgelagertes Erfolgshonorar sogar ohne ausdrückliche Vertragsregelung (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 16.02.2023, Az. 1 U 311/20)

Zum gleichen Ergebnis in einem ähnlichen Fall gelangten auch das Landgericht Frankfurt a.M. in seinem Urteil vom 23.10.2020 (Az. 2-05 O 276/19) sowie das OLG Frankfurt a.M. als Berufungsinstanz in seinem Urteil vom 16.02.2023 (Az. 1 U 311/20). Zwar qualifizierte das OLG Frankfurt a.M. den dort maßgeblichen M&A-Beratervertrag als maklerähnlichen Vertrag. Für diesen sei aber gerade typisch, dass das Erfolgshonorar auch nach Beendigung der eigentlichen Tätigkeit entstehen kann. Gerade diese Aussage ist für Verkäufer wichtig: selbst ohne eine ausdrückliche Regelung kann im Einzelfall ein Erfolgshonorar fällig werden, selbst wenn der M&A-Beratervertrag bereits gekündigt wurde.

Fehlende anwaltliche Beratung entlastet nicht

In der Urteilsbegründung des OLG Frankfurt a.M. vom 16.02.2023 (Az. 1 U 311/20, Rn. 40) kommt übrigens zum Ausdruck, dass die dortigen Beklagten beim Abschluss des M&A-Beratervertrags nicht anwaltlich beraten waren. Sie argumentierten, sie hätten die Tragweite des Vertrags nicht erkennen können. Dem folgte das Gericht jedoch nicht. Es lohnt sich daher, den Anwalt bereits ganz zu Anfang eines Transaktionsprozesses einzuschalten und nicht erst, wenn sich die Kaufvertragsverhandlungen konkretisieren.

Zahlung durch die Zielgesellschaft kann problematisch sein

Im Zusammenhang mit der Vergütung von M&A-Beratern sei noch auf vier Probleme hingewiesen, die auftreten können:

  • Teilweise werden M&A-Beraterverträge auch oder anfänglich nur mit der Zielgesellschaft geschlossen und nicht mit den Gesellschaftern, die bei den üblichen Share-Deal-Gestaltungen die eigentlichen Verkäufer sind. Allerdings achten Käufer meistens darauf, dass die Zielgesellschaft keine solche Beratervergütungen leistet, da sie im Ergebnis im Interesse der Verkäufer erfolgen. Teilweise müssen Verkäufer im Kaufvertrag auch eine Garantie übernehmen, dass keinerlei Zahlungen an den M&A-Berater geflossen sind bzw. alle Transaktionskosten von den Verkäufern getragen werden. Spätestens an dieser Stelle müsste die Zielgesellschaft die gezahlten Beratervergütungen dann an die Verkäufer intern weiterbelasten.
  • Selbst ohne eine Garantie, die ausdrücklich M&A-Beratungskosten adressiert, können andere Garantien verletzt werden. So sah das OLG Düsseldorf eine Fortführungsgarantie verletzt, weil die Gesellschaft Beratungskosten im Rahmen eines Anteilsverkaufs zahlte (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.08.2007 - 6 U 130/06).
  • Die Zahlung von M&A-Beraterhonoraren kann auch eine verdeckte Gewinnausschüttung im Verhältnis zu den Verkäufern sein (§ 8 Abs. 3 KStG). Eine verdeckte Gewinnausschüttung ist nach ständiger Rechtsprechung eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung bei einer Körperschaft, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Gewinnausschüttung steht. Bei Share Deals wird häufig davon auszugehen sein, dass die Kosten für eine M&A-Beratung überwiegend im Interesse der Verkäufer verursacht wurden. Etwas anderes kann beispielsweise gelten, wenn die Veräußerung die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft sichern soll (etwa durch den Verkauf an einen strategischen wichtigen Investor) und die Verkäufer selbst durch die Veräußerung keinen Gewinn erzielen.
  • Nichts anderes gilt im Übrigen für sonstige Transaktionskosten, wie beispielsweise auch das Honorar des M&A-Anwalts. Auch insoweit ist stets zu prüfen, in wessen überwiegendem Interesse der Anwalt tätig wird.

Zusammenfassung

Die Beauftragung von M&A-Beratern kann für Verkäufer (und auch Käufer) einen großen Mehrwert bieten. Indes sind die vertraglichen Gestaltungen des M&A-Beratervertrags, insbesondere die Regelungen zur Vergütung, teilweise komplex. Um Überraschungen im Fall einer etwaigen späteren Kündigung zu vermeiden, aber auch um Probleme in den späteren Kaufvertragsverhandlungen von vorneherein auszuschließen, sollte bei der Gestaltung und dem Abschluss von M&A-Beraterverträgen der rechtliche Berater frühzeitig konsultiert werden.